Par Samir Brahimi*

I. A l’occasion du débat actuel sur le projet de loi relatif à la réconciliation économique, certains ont évoqué l’article 42 du Code pénal.

Jusqu’ici, le CPED a fait valoir une approche plutôt économique de la question, compte tenu d’abord, du cout devenu insoutenable de la non-réconciliation et compte tenu ensuite des répercussions positives de la réconciliation sur le climat  des affaires et partant, sur l’investissement, l’emploi et la croissance.

L’article 42 toutefois provoque et incite à s’associer à un débat juridique d’importance toute particulière, compte tenu de la gravité des enjeux.

Je ne me prévaux pas d’une expertise particulière en Droit pénal, excepté peut-être, la criminalité financière organisée, notamment transfrontalière. Mais l’exercice me tente et je le ferai sous le contrôle de mes collègues juristes.

II. A la lecture de cet article, je me suis posé naïvement la question suivante : pourquoi le projet organise-t-il un dispositif de déresponsabilisation des agents publics à qui on reproche d’avoir commis des actes répréhensibles sur instruction de leur hiérarchie, alors que l’article 42 résout a priori, le problème.

Voici ce que dit cet article : « N'est pas punissable, celui qui a commis un fait en vertu d'une disposition de la loi ou d'un ordre de l'autorité compétente ».

La personne qui commet un fait en exécution d’un ordre reçu d’une autorité légitime n’est donc pas responsable pénalement du chef de cet acte et n’encourt partant, aucune sanction pénale. Cette exonération produit aussi effet lorsque l’acte est commis en exécution d’une disposition légale.

Ceci me semble renvoyer en réalité, à une conception assez dominante qui fait prévaloir le principe hiérarchique, comme étant la clef de voûte du fonctionnement interne de l’Administration et au-delà, de l’Etat.

Max Weber, on le sait, voyait dans le principe hiérarchique, l'élément central du modèle bureaucratique[1]. La doctrine considère, d’ailleurs à juste titre, que le principe de la hiérarchie des normes est le corollaire de la hiérarchie des organes[2].

La hiérarchie permet de réaliser l’unité de commandenrent au profit du sommet, dont les ordres sont répercutés et exécutés fidèlement en suivant les lignes de la hiérarchie.Le lien de subordination hiérarchique garantit la cohérence de l'action et contrebalance les effets centrifuges de la division du travail et de la spécialisation des tâches[3].

Le principe hiérarchique répond également à un impératif politique en ce « qu'il exprime le caractère essentiellement subordonné de l’Administration : c’est grâce à lui que, dans un Etat démocratique, où le pouvoir de décision doit résider en dernière instance dans une autorité politiquement responsable, tout acte d'un agent peut être imputé, au moins théoriquement, au ministre »[4].

III. Jusqu’ici, les choses me sont parues claires sauf qu’on me rétorqua que le juge pénal national opposa une interprétation différente en soutenant en substance semble-t-il, que « la responsabilité de l’agent public ne saurait être déclinée si l’ordre de la hiérarchie était illégal ».

Je n’ai pas accédé à cette jurisprudence, pour vérifier d’abord si elle existe et pour pouvoir ensuite commenter ses considérants de droit et de fait.

Il semble d’ailleurs que cette jurisprudence ne soit pas attribuable à la Cour de cassation, celle-ci ne s’étant parait-il, jamais prononcée sur la question ; ce qui aurait permis d’enrichir le débat.

D’aucuns du reste, ont invoqué la Convention des Nations Unies relative à la lutte contre la corruption[5], dont les principes auraient selon eux, inspiré le juge pénal national.

En visitant ce texte, je me heurtai toutefois à une disposition dont la clarté me dissuada d’aller plus loin dans l’analyse. Le § 9 de l’article 30 de ladite Convention dit ceci : Aucune disposition de la présente Convention ne porte atteinte au principe selon lequel la définition des infractions établies conformément à celle-ci et des moyens juridiques de défense applicables ou autres principes juridiques régissant la légalité des incriminations relève exclusivement du droit interne d’un État Partie et selon lequel lesdites infractions sont poursuivies et punies conformément à ce droit ».

Cette disposition renvoie au principe de légalité des délits et des peines « Nullum crimen, nulla pœna sine lege ».[6] qui signifie qu’on ne peut être condamné pénalement qu'en vertu d'un texte pénal précis et clair ». Montesquieu, père de la séparation des pouvoirs, dira que "les juges de la Nation ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi".

IV. Mon propos ici consistera donc à donner ma propre lecture de l’article 42, à partir de l’hypothèse que le juge pénal en ait donné une interprétation restrictive.

Sous cette hypothèse, mon opinion est que le juge pénal se serait peut-être inspiré de certaines législations comparées dont vraisemblablement, l’article 122-4 alinéa 2 du Code pénal français. Cet article dit ceci : « n'est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte commandé par l'autorité légitime sauf si cet acte est manifestement illégal ».

Selon la doctrine, cet article vise clairement l'hypothèse où un supérieur hiérarchique donne l'ordre à son subordonné de commettre une infraction.

L’article précité pose donc un principe et une exception.

Le principe est que toute personne n’est pas pénalement responsable lorsqu’elle accomplit un acte sur instruction d’une autorité compétente.

L’exception est que cette même personne encourt une responsabilité pénale, lorsqu’elle exécute un ordre dont l’illégalité est manifeste.

Soulignons que l’article 122-4 alinéa 2 du Code pénal français est en large cohérence avec l'article 28 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires. Cet article est rédigé en ces termes : « Tout fonctionnaire, quel que soit son rang dans la hiérarchie, (…) doit se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique, sauf dans le cas où l'ordre donné est manifestement illégalet de nature à compromettre gravement un intérêt public.

Cet article 28 institue donc à titre dérogatoire un véritable droit pour l’agent public subordonné. Mais cette dérogation au principe d’obéissance hiérarchique est enfermée dans deux conditions :

(i) L’ordre doit être non pas simplement illégal, mais « manifestement » illégal.

(ii) L’ordre, s'il était exécuté, serait de nature non pas simplement, à compromettre un intérêt public, mais à le compromettre « gravement ».

Le pendant de cette disposition en Droit tunisien, est l’article 6 du Statut Général de la Fonction Publique, selon lequel : « Tout agent public, quel que soit son rang dans la hiérarchie, est responsable de l’exécution des tâches qui lui sont confiées. L’agent chargé d’assumer la marche d’un service, est responsable à l’égard de ses supérieurs, de l’autorité qui lui a été conférée à cet effet, et de l’exécution des ordres qu’il a donnés. Il n’est dégagé d’aucune des responsabilités qui lui incombent par la responsabilité propre de ses subordonnés ».

Nous voyons bien à travers cette rédaction, l’absence de toute référence à un quelconque droit pour l’agent public, de refuser d’exécuter les instructions du supérieur hiérarchique ni aux conditions pouvant légitimer ce refus.

Une première conclusion : les règles posées dans le Droit pénal et le Droit de la Fonction publique respectivement en Tunisie et en France ont leur propre cohérence intrinsèque.

Dans l’Hexagone, le Code pénal, relayé par le Droit de la Fonction publique, exonère l’agent public de toute responsabilité pénale lorsqu’il accomplit un acte commandé par l'autorité légitime, sauf si cet acte est manifestement illégal »   et « serait de nature à compromettre gravement un intérêt public ».

En Tunisie, le Droit de la Fonction publique ne pose aucune condition pour l’exécution par un subordonné d’un ordre hiérarchique et le Code pénal à travers l’article 42, pose un principe absolude déresponsabilisation de l’agent public au titre des actes pris en vertu d’un ordre de l’autorité compétente.

V. Cela dit, l’interprétation de l’article 42 prétendument retenue par le juge pénal tunisien me semble se heurter aux principes élémentaires du Droit pénal (A) et conduire même, à un non-sens (B).

A.  Le droit pénal est régi par un certain nombre de principes d’interprétation qui concourent tous à considérer que la condition tenant à la nécessaire légalité de l’ordre hiérarchique donné à l’agent public pour que celui-ci soit exonéré de responsabilité pénale, est abusive et ne résiste pas à la critique.

Expliquons :

(i) Tout le monde s’accorde à définir le droit pénal comme étant la branche du droit qui détermine les infractions et qui édicte les sanctions applicables à celles-ci. En d’autres termes, Il détermine les comportements antisociaux (les infractions) et prévoit la réaction de la société envers ces comportements (les peines).

Les enjeux du Droit pénal sont tels (emprisonnement, peine capitale, amendes, etc.), que la latitude donnée au juge dans l’interprétation de ses règles est beaucoup plus restreinte que celle accordée au juge civil.

Portalis[7] en son temps, disait déjà : « En matière criminelle, il faut des lois et point de jurisprudence ».

Cette affirmation a toujours cours aujourd’hui car elle est reprise à titre d’exemple, dans l’article 111-4 du Code pénal français. « La loi pénale est d’interprétation stricte ».

Le principe d’interprétation stricte figure à côté de celui relatif à la non rétroactivité de la loi pénale, parmi les principaux corollaires au principe de légalité évoqué plus haut. En effet, où serait la sécurité juridique si des lois, votées par le parlement et précises, étaient étendues par les juges à des cas qu’elles ne visent pas ?

Le droit pénal doit être accessible et prévisible, comme le soulignait encore une fois, Portalis : « Le législateur ne doit point frapper sans avertir : s’il en était autrement, la loi, contre son objet essentiel, ne se proposerait donc pas de rendre les hommes meilleurs, mais seulement de les rendre plus malheureux ».

Ces « qualités » de la loi pénale ont été dégagées par la Cour Européenne des Droits de l’Homme dans son arrêt de 1979 « Sunday Times c/ Royaume-Uni ».

Le Conseil constitutionnel en France a repris de son côté, l’exigence de prévisibilité, qui impose une certaine précision de la loi pénale[8].  

(ii)Par ailleurs, dans le cadre de l’interprétation des règles de Droit pénal, on distingue généralement entre le texte obscur et le texte clair. Dans le premier cas, le juge pénal   doit s’efforcer de dégager le sens du texte pour en déterminer la véritable portée. Il aura recours dans certains cas, aux travaux préparatoires de la loi ou de façon aléatoire de son raisonnement. De même, si le texte est absurde, il appartient au juge de restituer son sens véritable. Dans le second cas, le juge devrait s’interdire d’interpréter : « Interpretatio cessat in claris ».  En présence d’un texte clair, le juge doit privilégier la lettre sur l’esprit du texte.

(iii) Sur un autre plan, l’article 42 est rédigé dans des termes généraux, car il n’opère pas de distinction selon que l’ordre hiérarchique est écrit ou verbal ni qu’il est légal ou non. Or, il est admis également en droit pénal, que l’interprète n’a pas le pouvoir de restreindre l’application d’une loi conçue en termes généraux, et ce, en vertu du vieux principe « Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus » qui défend de distinguer là où la loi ne distingue pas.

(iv) Enfin, il ne fait pas de doute que l’article 42 apporte une dérogation à la responsabilité pénale qu’encourt toute personne en général et l’agent public en particulier, lorsqu’ils commettent une infraction. La loi comme l’ordre hiérarchique sont suivant cet article, des faits exonératoires de responsabilité pénale. Faut-il noter à ce propos que l’article 42 siège dans le chapitre IV du Code pénal réservé à la « responsabilité pénale » dont la section première est ainsi libellée : « Absence de criminalité ». Or, dans ce cas aussi, les exceptions admises par la loi doivent être renfermées dans leurs termes littéraux et sont donc d’interprétation stricte selon l’autre vieux principe « exceptio est strictissimae interprétationis ». 

Ce principe est appliqué avec une rigueur toute particulière en droit pénal. Il signifie aussi que l’interprète n’a pas le pouvoir d’admettre des exceptions sans texte.

B. Le fait de soutenir que l’article 42 ne s’applique qu’aux situations où l’ordre hiérarchique ne constitue pas une infraction pénale revient en définitive, à conférer audit article un caractère superflu. En l’absence d’infraction commise par l’autorité compétente, pourquoi le législateur pénal intervient-il alors ? Déresponsabiliser une personne au titre d’un comportement qui ne constitue pas en soi, une infraction pénale est un non-sens et ôte à l’intervention du législateur et à la fonction répressive de l’Etat, tout effet utile.

En réalité, l’article 42 s’applique au subordonné et non à l’autorité compétente, car celle-ci demeure pénalement responsable au cas où l’ordre qu’elle a donné est illégal. L’article 42 est rédigé dans des termes absolus et qui ôtent au subordonné, toute latitude d’apprécier la légalité de l’ordre reçu de l’autorité compétente. Si le législateur avait l’intention de renfermer l’exécution par le subordonné de l’ordre de l’autorité compétente dans des conditions, comme ce fut le cas par exemple, en France, pourquoi s’en serait-il privé ?

Au final, ne serait-ilpas regrettable de solliciter le législateuractuel pour résoudre une pétition à mon avis déjà résolue par son prédécesseur ? Surement.

Faudrait-il souscrire à la nuance et modifier l’article 42 à la lumière de son pendant en France ? Je suis tenté de le soutenir. Mais aujourd’hui, cet article a le mérite d’exister et d’opposer la clarté de sa lettre, n’en déplaise à ses détracteurs.

*Secrétaire général du CPED

Ancien Directeur Général des Services Juridiques à la

Banque Centrale de Tunisie